La autotutela y el mandato en previsión de incapacitación
Vivimos en una sociedad donde la esperanza de vida no hace otra cosa que incrementarse. Una de las consecuencias que conlleva el incremento de la esperanza de vida es la posibilidad de sufrir enfermedades degenerativas que impidan a una persona gobernarse por sí misma. O bien no ser capaz de atender debidamente sus intereses patrimoniales.
En muchas ocasiones no es necesario llegar a una edad avanzada. Un accidente puede resultar fatal y determinar que seamos incapaces de regir nuestra propia persona. Jurídicamente, cuando una persona es mayor de edad pero queda incapacitada, procede que dicha persona sea sometida a tutela o a curatela, según el grado de incapacidad.
No nos vamos en las causas de incapacitación, y en el procedimiento que determina que una persona sea declarada incapaz, sino en la consecuencia. La tutela.
La tutela es el instituto previsto en la ley para la protección de aquellas personas que por circunstancias de la edad, o de la mente, o de otra índole, son incapaces de proveer a su propia persona y bienes. Así la define el profesor Stolfi.
En el derecho español el tutor se designa exclusivamente por el juez. Sin embargo, tras la reforma operada por la ley 41/2003, se recoge en nuestro derecho una interesante posibilidad, que es la recogida en el artículo 223.2 del Código Civil.
El Código Civil dispone un orden para la designación de la persona del tutor en el art. 234 del CC, si bien establece que el juez puede prescindir del mismo. Por eso, como decíamos antes, es el juez quien designa a la persona del tutor con carácter exclusivo. Ahora bien, a la hora de hacer la designación debe tener en cuenta el orden que determina el art. 234 y la primera persona a la que alude el citado precepto es la persona designada por el propio tutelado. La posibilidad de que una alguien designe a la persona que va a tutelarle en caso de incapacidad se establece en el art. 223.2 del CC en los siguientes términos: “Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.”
Y como se desprende del texto transcrito los requisitos para la designación de tutor son el otorgamiento de escritura pública y tener capacidad de obrar suficiente. De este modo quedó implementada la figura de la Autotutela en nuestro ordenamiento jurídico.
Pero la reforma operada por la ley 41/2003 en nuestro ordenamiento jurídico fue muy amplia, y otra de las materias que reformó fue la del mandato. Concretamente modificó el art. 1732 que recoge las causas de extinción del mandato. Una de ellas, la incapacitación del mandante, que a su vez implicaría el sometimiento del mismo al régimen de tutela, se excepciona cuando “en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste.”
En este supuesto se prevé la subsistencia del mandato hasta que, o bien el juez ponga fin al mismo en la resolución judicial por la que se constituya la tutela, o bien a instancias del tutor que se designare.
La cuestión que trato de poner de relieve es la posibilidad que tiene una persona de eludir el control judicial al que se verá el tutor designado por él si designa un mandatario para el caso de incapacitación del mismo.
Trataré de explicarme. Un tutor y sus actuaciones están sujetas a un régimen específico que en múltiples ocasiones exige la obtención de una autorización judicial para poder actuar en representación del tutelado. Asimismo, el tutor tiene la obligación de rendir cuentas periódicamente al juez, sin perjuicio de que a requerimiento del juez o del ministerio fiscal debe rendir cuenta sobre el estado de la tutela o del tutelado.
El mandatario, por el contrario, no está sujeto a ningún tipo de control judicial. Únicamente debe ajustarse a los límites del mandato y seguir las instrucciones del mandatario. De modo que el mandatario que tenga facultades para enajenar o gravar bienes inmuebles podrá hacerlo sin necesidad de autorización judicial. Sin embargo, el tutor, para esos mismos actos sí que necesita de autorización judicial.
De modo que, y con esta reflexión concluimos, a la hora de prever la propia incapacitación existen dos posibilidades. Una sujeta a un control judicial y, a priori, más lenta y segura que sería la autotutela. Y otra más ágil y que permite una actividad continuada por parte del mandatario a pesar de la incapacitación, pero probablemente transitorio, puesto que está sujeta a la posible extinción por decisión judicial o a instancia posterior del tutor. En cualquier caso, ambas recomendables.